石化行业未入淘汰落后产能名单

然近时之社会，民主的社会也。

[40] 按照笔者在前面部分所介绍的审查方法，那么针对上述案件其审查思路应有如下框架[41]： （1）首先是逻辑结构之大前提的寻找：由于涉及到黄某彬生前所立书面遗嘱的法律效力问题，因此首先考虑选择适用的法律规范是《继承法》第16条的规定[42]，以此作为判断遗赠行为是否有效的直接法律依据。关键词:  不确定法律概念 逻辑区分 司法统一   一、问题的引出 《中华人民共和国民法通则》第7条规定，民事活动应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

本文以下部分的内容则旨在以联邦最高法院的司法判例为出发点[17]，逐级分析其对不确定法律概念的司法审查标准，并最终得出德国第三审级法院司法审查的终极目标为司法统一这一结论。在通常情况下，法律或法规命令确定的极限值或标准值不被依照这些规定算出和评价的干涉所超出的，即为存在轻微的妨害。德国2001年改革后所建立的审级结构框架或许可以给我们一点启示。王青斌.论不确定法律概念与处罚法定原则的冲突和协调[J].法学评论，20]1，（1）：26-31. [4]行政裁量与不确定法律概念两者的分离过程经历了几十年的发展变迁。[31]究竟是什么因素导致判例立场的改变，下面将以善良风俗为例进行分析。

高等法院的审查并不是立足于下级法院关于当事人使用恶意等词语不造成对方当事人名誉侵犯这一判断本身，而是涉及到下级法院在作出该判断的过程中运用推定成立的两个假设，即粗暴残忍、仇视等词语并不涉及到对方名誉的损害，而且当事人对于这种表达会造成名誉损害的后果并不知晓。因此为使本论题更加集中且更富有针对性，笔者将法律概念界定为所有在现行法律规范的文本中所使用的概念，因为其中的任何概念都可能成为法律适用的对象。第四，按照个人的自由裁量权来对案件进行裁决，也就是说没有参照任何的权威性依据或指引的必要。

各个环节如此细碎而紧凑，以至于留给当事人‘插足的余地已经小到可以忽略不计……法官在自己有限的空间内，更多的是考虑如何按时、安全地完成任务。否则，现代技术型司法的权威在社会中也就难以得到最终的确立。(44)值得关注的是，对于法院和法官而言，与常规案件当中的日常性司法相比，难办案件当中的非常规性司法所占据的比例总是较小的，过度地张扬司法的法律效果和社会效果、政治效果之间所存在着的割裂，就会陷入到极端的法律虚无主义危险当中。而对于以关注过程为核心内容的现代技术型司法，社会对司法的不信任，似乎正逐渐地转嫁为对法院和法官的一种普遍性怀疑了。

庞德认为，传统上将司法划分为技术性因素和自由裁量实际上是一种过于简单化的做法，针对不同的案件实际上存在着四种不同的司法活动模式：第一，有些案件的判决必须遵照严格意义上的法律，并且法官应当依据法律规则作出决定。(23) 从客观上而言，司法权的社会性和文化性在不同层级的法院也存在着较大的差别。

棚濑孝雄指出，如果把所有根据合意的纠纷解决看作是建立在当事人自由合意基础上的一种交涉过程，就会导致纠纷解决的规范性在一定程度上被削弱。(13)［日］川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年版，第231页。一般而言，司法权独立行使的现代法治原则，要求法院在政治地位上的独立和法官在履行审判职能当中的独立，政策尤其政治不应直接影响司法权的独立行使。毕竟，从司法权运行的法律性说服力而言，有效性权威以合法性权威为前提预设。

好法官清楚他的职责，而且运用他所拥有的手段以实现其职责……好法官总是为其据以裁判纠纷的文本所限。(36)尤其在当下中国司法审判实践当中，政治对司法的直接影响乃是一个普遍性存在着的事实，当代中国政治对于司法具有无比强大的影响力，既表现在政治意识形态对司法的直接涉入，也表现在政治体制对司法组织和司法人员直接或间接产生的激励作用。对于难办案件，如果法官从尊重技术性司法的规则性和约束力的角度来展开裁判，往往会导致案结事不了。这种特质不仅仅是实现其他社会目的的手段，而且也不能为了这样的其他目的被轻率地牺牲掉。

(32)梁治平：《法律何为》，广西师范大学出版社2013年版，第15页。在基层法院的司法活动当中，经常发生的一个近乎难以被理解的现象就是：在难办案件当中，法官们努力地给当事人讲情理，而当事人却努力地给法官讲法律。

这样，法官在司法裁判过程中就必须追求‘法、‘理、‘情的平衡，追求‘过程(程序正义)与‘结果(实质正义)的统一。(55)   四、结语 无论是就法院的日常性司法还是就法院在难办案件当中的司法而言，与传统情理型司法相比，对于现代技术型司法，我们坚信，法律规则的条文涵义总是实体性判断的依据，而且通常是被社会所普遍共享的，按照法律条文的字面涵义来实施法律，并不会产生荒谬可笑的结论。

前者表现为诸如判决结论纯粹来自法官的个人决断、第三方的决定、当事人一方乃至双方的压力、社会舆论或政治性影响等。相对于法律适用、事实查明和法官个人素质等问题而言，难办案件却更多的是由于社会转型时期中国司法权运行所面临着的诸多复杂形势所造成的。(24)在难办案件当中，当技术型司法权威陷入相关困境之时，法院和法官们则往往容易倾向于将情理性的司法知识，当作一种现实的司法策略加以广泛运用。就此意义而言，法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候。转型时期的中国社会需要的就是这样一种法律制度。司法作为一门专门化的艺术，技术性是其基本属性之一。

(53)同前注(29)，吴英姿书，第263页。但正如罗尔斯所言，由于不存在区分例外情况的明确界限，这就导致似乎所有的区分都很重要。

(45)［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2004年版，第245页。一般而言，越是处于基层的法院的司法权运行，其对纠纷的解决则体现出更多的社会性和文化性。

苏力指出，基层法院的法官无论是在案件事实的争议上，还是在法律适用的争议上，都普遍地采用了诸如考虑案件处理必须结果比较公平，判断优先于法律适用、法律推理和论证，抓住核心争议，凭借直觉裁剪案件事实，防止矛盾激化和注重从执行的角度考虑判决等实践性的司法知识和司法技巧，并具有合理性、不可避免性和普适性。各种审判是公平的、公开的，不能因公众的吵闹而带有偏见。

(18)参见高其才等：《基层司法》，法律出版社2009年版，第229页。而在这一现象的背后，所呈现出的则是当下中国技术性司法权的运行逻辑所面临着的诸多亟须梳理乃至重新建构的难题。(25)因此，在难办案件当中，当法官们面对当事人据‘法力争式的权利主张和利益诉求时，总是在法律之外努力地给当事人讲情理。由此，在难办案件当中，要实现对社会转型时期法律和伦理道德之间相互冲突的整合，往往只能借助于超越伦理道德性的法律性司法权才能实现，国家成为伦理和法的承担者……这样，在那里经济和伦理更多地带有国家色彩，人伦的世界在国家和国家法中找到其理想境界。

(17)［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第73页。现代法律承担着诸多的社会职能，其中，有序地解决社会纠纷无疑是其最主要的社会职能之一。

(57)同前注(42)，欧文·费斯书，第77页。具体在难办案件当中，法官则必须在合法性和合理性之间进行权衡，并对这种权衡提供双方当事人都尽可能接受的正当理由。

将司法与政治直接等同将导致：或者使得司法成为直接的政治体现形式。在具体的司法实践中，法官就是手握国家权力的政府官员，以追求所谓和解为目标的纠纷解决，其现实的司法权运行逻辑更多的乃是职权主义司法权运行的权力逻辑，而非基于平等协商和理性论辩的现代技术性司法权的运行逻辑。

尤其是在当下中国审判实践当中，某种程序的审判权本位观念，在实际地支配着技术性司法权的运行逻辑，流程管理和内部‘分权更是将司法过程划分为小块的‘责任田，分别有专人负责一定的工作。理想状态当中司法权的行使，就是要求法官严格依据法律展开技术型司法，以维护国家法律的至上权威性。而利益衡量机制毕竟是一项政治社会工程，法官在个案中的努力有时是杯水车薪。(41)同前注(29)，吴英姿书，第301页。

(22)［美］玛丽安·康斯特布尔：《正义的沉默》，曲广娣译，北京大学出版社2011年版，第211页。与此同时，在法院体系内部，为充分挖掘司法资源，诸多以和解为手段和以高效解决社会纠纷为目标的相关审判制度改革和审判管理改革，在宏观与微观的两个不同层面开始启动。

尽管我们无法从根本上消除自由裁量，而只能是最合理地限制不必要的自由裁量，但对于与自由裁量当中技术性司法相伴相随的恣意司法，批评者指责道：某种具备良好品质的判断力对于实现司法公正虽然极其重要，但是判断力总是一种难以被捉摸的东西，具体在个案的司法当中，各种对立的观点和纷争却在不断地改变着司法的品质。应该说，近些年来，国家为促进法治社会形成而推行的相关司法改革，正陷入到左右为难的困境当中，在法治的执行问题上，由于司法制度部分地是解决方法，部分地又是问题所在，由此具有社会和政治能见度。

(16) 由于法律体系自身在内在理性层面的缺失，社会对日趋复杂和繁乱的中国现代法律体系一时既难以深入理解和掌握，也往往对它产生不了亲和力。自由裁量当中的技术性司法和恣意司法总是相伴相随。